信息来源：互联网   发布时间：2023-10-29

编者按：年前受邀，为云南泓旷律师事务所的自媒体端推送专业文章，该写点什么好呢，思来想去，还是写点自己经手或参与的事务会更能驾驭，也更能给读者一些借鉴和思考 笔者

 

    编者按：年前受邀，为云南泓旷律师事务所的自媒体端推送专业文章，该写点什么好呢，思来想去，还是写点自己经手或参与的事务会更能驾驭，也更能给读者一些借鉴和思考    笔者主要从事房地产投资并购中的法律事务工作，以律师兼法务身份参与了昆明以及国内一些房地产项目的投资并购工作。

在房地产投资端口很多事务都涉及法律问题，诸如法律尽职调查、交易谈判、交易结构设计以及协议草拟等都涉及法律服务工作，笔者就从法律工作者的视角和大家分享房地产投资并购中的交易结构设计及协议草拟的几点实战心得。

启动房地产投资并购交易设计及协议草拟的前提，是由专业团队围绕目标项目开展了翔实的尽职调查工作，这里说到的尽职调查工作不仅包括了法律尽职调查，还包括由财务团队、评估团队分别对目标项目进行的审计、评估工作，在云南本土的大型房企中，云南城投还会对开发面积较大历史周期较长的项目根据需要派驻税务团队开展专业的税务尽调工作。

交易结构的设计以及协议的草拟也是基于几家专业机构所出具的调查报告，一桩交易能够顺利完成更离不开尽调过程中对项目存在问题的立体掌握以及谈判中各方对问题的逐一解决，对于少数历史沿革清楚成立时间较短的目标公司，各方同意并在符合法律规定的程序下，可以不开展尽职调查工作而直接推进交易。

一、几种常见的交易结构从交易类型划分，投资并购的交易类型可以分为股权交易和资产交易股权交易和资产交易各有优劣，笔者在此文中就不展开细述所谓股权，是指公司股东基于股东地位而产生的对公司的权利，公司根据《物权法》的规定享有对名下土地、物业、在建工程等资产占有、使用和处分权利，这种权利具有排他性和特定性，股权的实际意义是对公司名下资产的控制。

就股权交易而言，股权进入的方式可细分为：增资入股、吸收合并、股权转让、新设入股等增资入股，又称增资扩股，是收购方通过对目标公司增加注册资本的形式进入目标公司从而实现收购目的2016年11月，云南城投取得“七彩云南·古滇文化旅游名城”文化旅游城市服务区项目就是通过增资入股的交易结构完成交易。

云南城投通过增资昆明七彩云南城市建设投资有限公司（“目标公司”），目标公司原股东古滇投资公司同意云南城投依据目标公司经审计认定的注册资本 3600 万元为基础，由云南城投以现金方式认购目标公司新增注册资本 8400万元，古滇投资公司放弃对新增注册资本认缴出资的优先权；云南城投增资持有目标公司70%的股权后，对目标公司开发建设的“古滇南部文化旅游城市服务区”项目已取得土地进行后续开发与管理。

公司兼并或吸收合并，即一个或多个公司的全部资产和权利义务均转移给另一个公司，此为公司兼并，即《公司法》规定的吸收合并，该兼并中，受让公司仍然是项目公司，并以自己名义进行房地产开发，无须办理项目变更手续，但须承接转让公司的债权债务，即转让公司所有的债权债务包括前置的债务以及由此产生的风险，依法均有兼并公司承担。

在国有企业内部吸收合并中，债务风险不是考虑的重点，本就是左口袋进右口袋，重点主要放在处理原公司所承担的主体义务，如与政府的承诺义务等2017年云南城投下属龙江地产吸收昆明市盘龙区城中村改造置业有限公司，吸收合并完成后，龙江地产实现对融城·昆明湖项目的一二级联动开发，被吸收公司承担的相关义务由合并后的龙江地产与相关权利主体通过协议的形式进行承接。

股权转让，即房地产企业的股东将其持有的部分或全部股权转让给收购方，从而由收购方实现对房地产项目的对应收益，在股权转让的形式下，转让的标的是目标公司的股权而不是房地产项目，房地产项目作为一种公司资产随目标公司权利主体变化而变更，因此不需要办理权属变更登记手续等。

股权转让项目公司可以是单一目标公司转让，也可以是在同一协议下的多目标公司主体转让后者的操作往往较为复杂，通常涉及出让方对名下持有的多家标的公司股权向收购方进行出让，目标公司的多样性决定了交易的复杂性新设入股，即投资方为了实现项目获取目的，以独资新设或与资源方共同出资设立项目公司，由新设的项目公司获取土地，或由资源方将既有的土地以及相关资源装入项目公司。

通常由投资方与资源方以《合作协议》的形式约定合作的权利义务、投资金额、公司治理及违约责任等在合作开发的后期实现项目收益后，各方按比例分享收益；也可以是公司成立并取得项目后，转让方再向受让方出让新公司股权，其收购价款即等同于项目转让价款。

如此，新公司的全部股权由受让方持有并实现了对项目的控制和运作项目转让，常见有资产转让或在建工程转让，本质是土地使用权的转让，在符合《城市房地产经营管理条例》关于最低投资比例、完工面积及政府审批的前提下，按照《城市房地产管理法》第38条、第39条规定，完成项目转让，逐一办理土地证等相关权属证照的更名过户手续。

资产转让能最大程度的隔离项目隐形风险，但资产收购可能面临多种税负，除所得税、印花税外，可能还需要缴纳金额较大的增值税、土地增值税、契税等，较高的交易税负成本是阻碍该种交易方式被广泛采用的主因二、房地产项目交易结构设计的原则。

1、防控交易风险、管控交易成本、有效促成交易任何交易结构都是为撮合成交而设计，同时还必须防控交易风险，使交易成本最小化，在不违反法律法规的前提下，选择一种合规的交易安排，以便尽可能满足交易各方的意愿，在交易各方之间平衡并降低交易成本和交易风险，并最终实现并购交易。

2、平衡各方利益诉求交易各方的利益诉求并不总是一致的顾此失彼在交易中很常见，在考虑交易架构时就应当本着各方利益诉求与交易风险相平衡的原则，逐一实现各方利益诉求的总体平衡当然这仅是一个理论值，在商言商，部分的交易还必须立足于交易背景和环境，不平衡的交易结构得以履行自然有其别处的补偿。

3、高效便捷的交易操作原则简单透明、高效便捷是有利于交易落地执行交易结构的设计与交易复杂性成正比，安排复杂的交易结构是为了降低交易风险，但过于复杂的交易结构本身却可能带来新的交易风险并提高交易成本，因而需要在结构的复杂程度、交易风险与交易成本之间取得最佳平衡。

一个好的交易结构应当包括：满足交易各方的利益诉求、平衡交易各方的风险与收益关系、简单透明、能实现交易目的以尽可能少的条款涵盖所有可能发生的情况，并适用于交易各方、适应投资方的法律与税收环境、有适宜的退出通道。

三、房地产项目交易结构设计应当关注的问题1、交易各方的需求及关注点交易结构设计的本质是为了更好的完成交易，实现各方利益的最大化，所以应当充分体现交易各方的需求，解决交易各方关注的问题2、交易结构等合规性和可操作性。

在对房地产项目交易结构进行设计时，要从交易参与主体身份属性的不同分别适用合规通道，如针对上市公司而言，需要考虑《公司法》、《证券法》、《上市公司重大资产重组管理办法》、《上市公司收购管理办法》等法律法规的限制，如交易主体是国有企业，尤其需要关注2016年颁发的《国有企业产权交易监督管理办法》，并按照国资监管要求履行国资监管程序。

若交易结构不具备合法性，则再好的交易结构设计也将通不过监管机构的监管此外还要考虑方案的可操作性，例如涉及重大资产剥离和人员安置时，就应当考虑资产剥离的难易程度，人员安置的可操作性等潜在风险3、交易税负、规费问题。

不论是资产收购或是股权收购都应当在税负筹划基础上开展交易设计，尤其是房地产行业，名目繁多的税收科目以及项目开发中存在的政府规费等都是必不可少的交易成本，有票成本和土地增值税更是投资方关注的重点问题四、几种常见交易协议。

在投资并购中，根据交易目的不同常常会有不同种类的交易协议，在洽商前期的交易双方会根据需要签订交易意向协议，投资框架协议等，对投资的规模、合作的方式及内容、以及交易节点的安排进行非实质性的约定，该类合同一般对交易双方不构成实质性的约束，双方通常约定免责条款。

进入尽调阶段前交易双方会根据自身情况来决定是否签署保密协议，即使最终没有交易也约束各方对调查中掌握信息履行保密义务进入实质交易的协议草拟、谈判阶段，根据标的项目的实际情况、合作模式及交易结构的不同，应分别草拟不同类型的交易协议，这也是整个交易的关键环节，选择增资入股如前文提到的古滇项目当时就签订了《“七彩云南·古滇文化旅游名城”文化旅游城市服务区项目增资协议》，通过吸收合并如龙江地产吸收盘龙区城中改造有限公司就签署了《合并协议》；选择新设公司开展合作的双方一般会签属《合作协议》，而《股权转让协议》房地产投资并购中签署频率最高，也是交易最能被交易各方所接受的交易方式，就协议内容而言，有单独的股权转让协议，也有根据原股东继续持股而在合作协议中约定股权转让以及后续公司治理的合作模式，这些具体要根据项目实际情况来确定。

若项目获取或出让是走资产转让路径，则常见的交易协议有《在建工程转让协议》，在该模式下若土地尚不具备交易或权属变更条件，则交易各方会根据实际情况针对项目土地签署《委托代建管理协议》，如昆明湖中坝1号地块就是利用这种交易模式完成出让。

五、交易协议草拟的注意事项交易协议应当全面体现交易各方的真实意思表示，交易协议并非简单的套用合同模板，也不是将各方诉求简单的罗列在文件中，而是在各方充分表达诉求并在谈判中对主要诉求达成一致意见，对交易中存在的问题明确解决方案后，结合法律规定将各方的真实意思表示在协议中通过法言法语进行合规表述。

作为投资方即受让方，交易协议通常由资金方进行草拟，这也决定了协议的出发点不仅要保证投资方的资金安全，还必须要具有较强的操作性，确保协议签署落地之后各方能依约履行，实现交易目的明确交易主体及合同签署主体是搭建协议架构的基础，完整的鉴于条款表述可以将合同的背景、交易目的进行明确；陈述及保证条款是交易各方对协议陈述真实意思的承诺，也是出让方对项目真实情况的保证；受让方选择终止条款或退出通道的搭建是保障投资方在项目推进遇到实质困难时的退出机制，必不可少；付款方式及时间、各方权利义务、员工劳动关系、或有负债须由出让方兜底的条款、违约责任条款等都是交易协议必不可少的重要条款。

（图：交易对价和资产负债表的关系）除此之外，投资交易协议最关键的还应当是交易价格的确定，交易价格条款也是合同的核心条款，必须要根据财务尽调报告来洞悉项目的真实价值，从项目立项之日起掌握项目每一笔资金的流入和流出，知悉钱从哪里来，都用到了哪些地方，项目获取的原始成本是多少，经过市场开发周期后当前的项目值多少钱，溢价是多少，对外负债是多少，这都是草拟协议前应当注意的核心环节，只有清楚的掌握了这些数据，才能结合经审计的资产负债表和评估报告，确定初步交易对价，待各方在谈判中明确溢价及交易条件后确定最终的交易对价。

股权收购中根据项目情况不同，会有单一股权收购或承债式收购之分，单一股权收购的交易对价一般以经评估的净资产额+溢价进行确定；承债式收购中交易对价由股权价值和债权金额构成，分别列述部分房地产收购项目中还会存在无形资产、商誉的构成等，都要根据资产性质不同列入结合评估值经交易各方认可后确认交易对价。

通常而言确定对价后一般还要根据收购方的企业性质来分别处理，收购方是国有性质的，若溢价部分过高，在合理的评估范围之内是不能进入评估溢价的，在履行国资监管程序时一般不会接受估值不合理的评估备案表遇到该类有高溢价诉求的项目，国有企业通常都会绕道走，先以不受监管的主体取得项目，待项目符合备案条件后再以原定收购主体完成交易。

民营企业在面对溢价问题时通常可以采取的交易策略比国有企业灵活很多，毕竟诸多的监管程序是针对国有企业的

需要特别注意的是，在进入谈判阶段前，作为整个交易文件的起草律师，一定要有整个交易的框架建议，提前草拟好交易文本，并争取促成各方在协议文本的基础上进行谈判，这是争取谈判主动的关键，也是争取有利于投资方的交易条件的关键。

（注：文章中列明的数据、案例来源于上海证券交易所网站）

赵朝振律师，民商法硕士、具备期货从业资格、证券从业资格、主要从事房地产项目投资并购、建筑工程领域的法律服务工作。关注本公众号，一起学习与分享

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